Kartellrechtswidrige Diskriminierung und unbillige Behinderung von Bewerbern bei der Auswahlentscheidung nach § 46 EnWG – Stromnetz Berkenthin

§ 20 Abs. 1 GWB i. d. F. v. 18.12.2007, §§ 1 Abs. 1, 46 Abs. 1, 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG i. d. F. v. 07.07.2005, §§ 134, 242 BGB
BGH, Urt. v. 17.12.2013 – KZR 66/12
vorgehend: OLG Schleswig-Holstein, Urt. v. 22.11.2012 – 16 U (Kart) 21/12
vorgehend: LG Kiel, Urt. v. 03.02.2012 – 14 O 12/11.Kart

1. Als marktbeherrschende Anbieter der Wegenutzungsrechte in ihrem Gebiet sind die Gemeinden verpflichtet, den Konzessionär für den Betrieb eines Energieversorgungsnetzes in einem diskriminierungsfreien Wettbewerb auszuwählen. Die Auswahl muss in einem transparenten Verfahren erfolgen und ist vorrangig an Kriterien auszurichten, die das Ziel des § 1 Abs. 1 EnWG (Gewährleistung einer sicheren, preisgünstigen, verbraucherfreundlichen, effizienten und umweltverträglichen leitungsgebundenen örtlichen Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas) konkretisieren.

2. Genügt die Konzessionsvergabe diesen Verpflichtungen nicht, liegt eine unbillige Behinderung derjenigen Bewerber vor, deren Chancen auf die Konzession dadurch beeinträchtigt worden sind.

3. Konzessionsverträge, mit deren Abschluss die Gemeinde andere Bewerber unbillig behindert, sind gemäß § 134 BGB grundsätzlich nichtig.

4. Der Überlassungsanspruch aus § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG in der Fassung vom 07.07.2005 setzt einen wirksamen Konzessionsvertrag mit dem neuen Netzbetreiber voraus.

5. Der Durchsetzung des Anspruchs auf Netzüberlassung aus einer Endschaftsbestimmung steht der Einwand unzulässiger Rechtsausübung entgegen, wenn eine Auswahlentscheidung der Gemeinde zu Lasten des bisherigen Netzbetreibers gegen das Gebot diskriminierungsfreien Zugangs nach § 46 Abs. 1 EnWG und damit gegen § 20 Abs. 1 GWB in der Fassung vom 18.12.2007 verstößt.